行业动态 || 金融与资本市场业务部2020年11月新规解读

2020-11-30 08:55:12

新规速递

一、最高人民法院发布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》(征求意见稿)

     为配合《中华人民共和国民法典》(以下简称“《民法典》”)的施行,最高人民法院在清理原有《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称“《担保法解释》”)等相关司法解释的基础上,紧密结合审判实践,于2020年11月9日晚八点公开发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》(征求意见稿)(以下简称“《民法典担保部分解释(征求意见稿)》”),其主要内容如下:

     (一)、扩大了担保规则的适用范围。自《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“《九民纪要》”)提出“要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用,不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能”后,《民法典》第三百八十八条明确规定担保合同“包括其他具有担保功能的合同”,将非典型担保一并纳入担保合同的范围。本次《民法典担保部分解释(征求意见稿)》在《九民纪要》和《民法典》的基础上,明确了因“所有权保留、融资租赁、保理等其他具有担保功能的合同”发生的纠纷,可以适用担保规则。

     (二)、更加强调担保效力的从属性。强调除了银行或者非银行金融机构开立的独立保函外,当事人之间关于“主债权债务合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力,担保人仍然应当承担担保责任的”的约定无效。但是,即便银行或者非银行金融机构之外的主体开具的独立保函被认定为无效,仍要承担连带保证责任。

      (三)、更加强调担保范围的从属性。明确了担保人承担的责任范围应当不超过债务人应承担的责任范围。同时,还规定了当事人针对担保责任的履行约定违约金条款的,担保人可以主张该条款无效。如果担保人自愿超出债务人应承担的责任范围进行清偿时(比如:清偿诉讼时效已经届满的债务、承担了针对担保责任的履约违约金等),担保人就超出部分向债务人追偿的,债务人可以主张仅在其应当承担责任的范围内承担责任。

     (四)、更加强调争议解决方式的从属性。明确规定主合同和担保合同约定的争议解决方式或者管辖法院不一致的,或主合同无约定但担保合同有约定的,应当按照主债权债务来确定主管或管辖。但是,单独起诉连带保证人的,应当按照保证合同的约定确定主管或管辖。

      (五)、延续并细化了《九民纪要》确定的审判思路。《民法典担保部分解释(征求意见稿)》第六条至第十二条主要介绍越权担保的效力问题及民事责任承担问题。上述规定延续了《九民纪要》中关于越权担保的规定,比如:区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力、善意的认定标准以及无须机关决议的例外情况。同时,又根据提供担保的主体性质、对外担保时有无经过内部决议程序,而分别认定是否承担担保责任。

     (六)、统一了担保规则适用中的争议问题。司法实践中,一直对债务人破产时担保债务是否一并停止计息存在争议,即便作出时间相近的最高院判决都存在不同观点。现《民法典担保部分解释(征求意见稿)》第二十四条明确了人民法院受理债务人破产案件后,担保人的担保责任从人民法院受理破产申请之日起停止计息。(转自最高人民法院官网 http://www.court.gov.cn/



二、国务院办公厅发布《关于推进对外贸易创新发展的实施意见》

 对外贸易是我国开放型经济的重要组成部分和国民经济发展的重要推动力量。2020年11月9日,为深入贯彻党中央、国务院关于推进贸易高质量发展的决策部署,经国务院同意,国务院办公厅印发《关于推进对外贸易创新发展的实施意见》(以下简称“《意见》”),其主要内容如下:

     (一)、创新开拓方式,优化国际市场布局。坚定维护以世界贸易组织为核心的多边贸易体制,积极商签更多高标准自贸协定和区域贸易协定。推进贸易畅通工作机制建设,利用新技术新渠道开拓国际市场,提升公共服务水平。

     (二)、发挥比较优势,优化国内区域布局。提高东部地区贸易质量,提升中西部地区贸易占比,扩大东北地区对外开放,创新区域间外贸合作机制。

     (三)、加强分类指导,优化经营主体。培育具有全球竞争力的龙头企业,增强中小企业贸易竞争力,提升协同发展水平,主动服务企业。

     (四)、创新要素投入,优化商品结构。保护和发展产业链供应链,推动产业转型升级,优化出口产品结构,提高出口产品质量,优化进口结构。创新发展模式,优化贸易方式。做强一般贸易,提升加工贸易,发展其他贸易,促进内外贸一体化。

    (五)、创新运营方式,推进国家外贸转型升级基地建设。依托各类产业集聚区,做大做强主导产业链,完善配套支撑产业链,健全组织管理,建设公共服务平台。创新服务模式,推进贸易促进平台建设。办好进博会、广交会等一批综合展会,培育若干知名度高、影响力大的国际展会。培育进口贸易促进创新示范区。

     (六)、创新服务渠道,推进国际营销体系建设。加快建立国际营销体系,完善营销和服务保障体系。推进国际营销公共平台建设,助力企业开拓国际市场。创新业态模式,培育外贸新动能。促进跨境电商等新业态发展,推进市场采购贸易方式试点建设。积极推进二手车出口,加快发展新兴服务贸易,加快贸易数字化发展。(转自中华人民共和国中央人民政府官网http://www.gov.cn/

市场要闻

财政部、中国证券监督管理委员会发布《资产评估机构从事证券服务业务备案办法》

2019年12月28日十三届全国人大常委会第十五次会议审议通过了修订后的《中华人民共和国证券法》,新修订的《中华人民共和国证券法》要求,将资产评估机构等证券服务机构从事证券业务由行政审批改为备案管理。2020年10月21日,为加强对资产评估机构从事证券服务业务的监督管理,规范资产评估机构从事证券服务业务备案行为,根据《中华人民共和国资产评估法》、《中华人民共和国证券法》等规定,财政部会同证监会制定了《资产评估机构从事证券服务业务备案办法》(以下简称《办法》),《办法》的要点如下:

      一、明确备案范围。(一)为证券发行、上市、挂牌、交易的主体及其控制的主体、并购标的等制作、出具资产评估报告。(二)为证券公司及其资产管理产品制作、出具资产评估报告。(三)财政部、证监会规定的其他业务。

      二、明确备案材料。资产评估机构首次从事证券服务业务,应当在订立委托合同之日(不含)起10个工作日内,报送下列材料:(一)资产评估机构首次从事证券服务业务备案表;(二)从事证券服务业务质量控制制度及执行情况说明;(三)资产评估机构营业执照及从事资产评估业务的备案公告信息;(四)截至备案上月末资产评估师及股东(合伙人)情况表;(五)资产评估机构及其资产评估专业人员因执业行为涉嫌违法违规被立案调查,或者被司法机关侦查,以及近三年因执业行为受到刑事处罚、行政处罚、监督管理措施、自律监管措施、纪律处分的情况;(六)上一年度财务报表审计报告;(七)职业责任保险保单信息(如有);(八)财政部、证监会规定的其他材料。资产评估机构首次从事证券服务业务的实际时间早于订立委托合同时间的,应当在实际从事证券服务业务之日起 10 个工作日内备案。

      三、明确重大事项变更备案制度。资产评估机构从事证券服务业务,发生下列重大事项的,应当进行备案:(一)名称变更;(二)法定代表人(执行合伙事务的合伙人)变更;(三)合伙人或持有百分之五以上股份的股东变更;(四)经营场所变更;(五)组织形式变更;(六)设立或撤销分支机构;(七)质量控制负责人变更;(八)与证券服务业务有关的质量控制制度发生重大变更;(九)资产评估机构及其资产评估专业人员因执业行为涉嫌违法违规被立案调查,或者被司法机关侦查,以及因执业行为受到刑事处罚、行政处罚、监督管理措施、自律监管措施、纪律处分;(十)资产评估机构及其资产评估专业人员因执业行为与委托人、投资者发生民事纠纷,进行诉讼或仲裁;(十一)财政部、证监会规定的其他重大事项。资产评估机构发生上述第(一)至(六)项重大事项,应当按照规定在财政部门履行相关变更程序后10个工作日内进行证券服务业务重大事项备案;发生其他重大事项的,应当在该事项发生之日起10个工作日内进行证券服务业务重大事项备案。(转自中国证券监督管理委员会官网www.csrc.gov.cn

动态追踪


监管部门重磅发声:把所有金融活动纳入统一监管

 11月6日,国务院举行金融机构合理让利落实进展有关情况政策例行吹风会,银保监会首席律师刘福寿就关于影子银行或者金融科技防控风险方面的相关举措进行解答。

      刘福寿表示,银保监会很重视对影子银行的监管,目前影子银行规模较历史峰值已经压降了约20万亿元,从根本上维护了金融体系的稳定。下一步继续完善影子银行的监管制度和风险监测体系;金融科技方面,一方面支持金融业在风险可控的前提下进行合理创新,同时坚持创新是为实体经济服务,要为实体经济做贡献,并按照金融科技的金融属性,把所有的金融活动纳入到统一的监管范围。(转自中国银行保险监督管理委员会官网http://www.cbirc.gov.cn/


证监会回应蚂蚁集团暂缓上市


  2020年11月4日,证监会新闻发言人就蚂蚁集团暂缓上市答记者问。

   证监会表示,蚂蚁集团暂缓科创板上市是上交所依法依规做出的决定。金融监管部门的监管约谈和近期金融科技监管环境的变化,可能对蚂蚁集团业务结构和盈利模式产生重大影响,属于上市前发生的重大事项。上交所依据科创板注册管理办法相关规定作出了暂缓蚂蚁集团上市的决定。中国证监会支持上海证券交易所依法依规做出的决定,同时,与香港证监会和一些境外主要市场的证券监管机构保持沟通协作,共同稳妥做好后续工作。(转自中国证券监督管理委员会官网www.csrc.gov.cn

案例分析


熊仁红、张建伟合同纠纷二审民事判决书((2019)粤01民终16045号)   

·裁判要点

      差额补足方与基金管理人是“利益共同体”的,差补的性质是差补方的保底承诺,当事人签订差补协议旨在规避法律规定,有损社会公共利益,属无效合同。

·相关法条

《中华人民共和国合同法》第52条、第58

《证券投资基金法》第103条

·基本案情

      2016年331日,罗晨晖与东方比逊公司签订基金合同,主要约定:1.基金名称为东方比逊定增3号基金,基金管理人为东方比逊公司,基金存续期限为2年,初始份额面值为1元;2.合同所附风险揭示书载明,私募基金的风险包括市场风险、杠杆风险等;3.投资者认购基金,应将认购资金支付至基金管理人委托的基金运营服务机构开立的募集账户(账户名称为万联证券有限责任公司运营外包募集专户、账号后4位为3677),罗晨晖认购金额为100万元;4.本基金的止损线设置为基金份额净值等于0.85/份,基金存续期内任何一个工作日收盘后,经基金管理人估算的基金单位净值低于或等于止损线时,基金管理人应于T+3日开始进行止损操作等;5.本基金亏损并触发止损线时,基金管理人或其指定的第三人在三个工作日内追加资金使委托资产单位净值大于等于0.900的,本基金继续按合同履行。

      2016年415日,罗晨晖(甲方)与熊仁红、张建伟、陈永芳(乙方)签订补充协议,主要约定:1.甲方为东方比逊定增3号基金的投资人并签署上述基金合同,乙方为东方比逊公司主要股东;2.乙方就东方比逊公司管理下的东方比逊定增3号基金的业绩向甲方承诺保证,东方比逊定增3号基金产品触发止损线0.850元时,由乙方或其指定的第三方在三个工作日内追加资金使委托资产单位净值大于等于0.900元。同时,若东方比逊定增3号基金产品清算时资产单位净值小于1.000元时,则乙方或其指定的第三方需在差价范围内作出补足。

      2016年418日,罗晨晖向上述基金合同指定的募集账户转账支付100万元。东方比逊公司于2016428日向罗晨晖出具《认缴确认函》,确认收到罗晨晖的东方比逊定增3号基金申购资金100万元。

     2018年112日,东方比逊公司作出《关于东方比逊定增3号基金情况说明》,主要内容为:1.东方比逊定增3号基金投资标的为(创金合信-招商银行-鸿利光电定鑫22号资产管理计划),该计划投资标的为鸿利智汇(300219);2.该计划成立于2016519日,期限为2年,因减持新规对产品退出有一定影响,在申请延期半年后,最终到期日为20181116日;3.该计划系统风控指标分别于201821日、613日、108日跌至补足线下,东方比逊均履行了补足义务;4.该计划于20181011日跌至罚没线以下,东方比逊因筹措补仓资金未果,未能按合同约定进行补仓,致该计划于1012日触发罚没机制。按照约定,创金合信作为该计划管理人将行使特别交易权,自1015日起开始启动资产处置程序,对该计划所持标的股票鸿利智汇进行罚没。至此,东方比逊定增3号基金的净值将降为0,产品资金预计全额亏损。

     东方比逊公司的法定代表人为熊仁红,张建伟为该公司董事长。而信实通公司系东方比逊公司股东之一,股权占比为98%,熊仁红、张建伟原均系信实通公司股东,后张建伟与熊仁红签订股权转让协议,约定将张建伟所持信实通公司股份转让给熊仁红或其指定的第三方,双方并于20171113日办理了股权变更登记。

     此外,东方比逊公司、熊仁红分别于2017年1119日、201918日出具情况说明及证明,其中,情况说明的主要内容为张建伟在东方比逊公司任职期间,曾担任东方比逊定增3号基金的投资经理,该基金所持的鸿利智汇股票处在价格高位时,张建伟多次提醒、催促公司清仓,但其意见未被采纳,后张建伟就公司的战略发展方向问题与其他股东发生分歧,故于2017527日退出东方比逊公司并办理了离职手续等,而张建伟任职期间产生的担保风险由熊仁红及东方比逊公司全部承担。证明的主要内容为陈永芳不是东方比逊公司的人员,从未参与公司的管理及基金的操作,且其是在不知情的情况下在补充协议上签的名等。

·裁判理由

裁判法院认为,本案为合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定,第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见,本案二审的争议焦点有三,一是案涉补充协议的性质问题;二是案涉补充协议是否合法有效;三是罗晨晖的案涉投资损失应如何承担的问题。

      一、关于案涉补充协议的性质问题。首先,该协议是由甲方罗晨晖和乙方熊仁红、张建伟、陈永芳签订的;其次,从补充协议约定内容来看,该协议是基于罗晨晖与东方比逊公司签订的基金合同而作出的,且该补充协议第1.3条约定“如该基金产品清算之时资产单位净值小于1.000元,则乙方或乙方指定的第三方需在差价范围内做出补足义务”;故熊仁红、张建伟、陈永芳在案涉补充协议中为罗晨晖投资的定增3号基金作出了保底承诺,即在定增3号基金清算后,罗晨晖出现亏损时,由熊仁红、张建伟、陈永芳个人进行补足。

      二、关于案涉补充协议是否合法有效的问题。根据《证券投资基金法》第一百零三条关于“基金投资顾问机构及其从业人员提供基金投资顾问服务,应当具有合理的依据,对其服务能力和经营业绩进行如实陈述,不得以任何方式承诺或者保证投资收益,不得损害服务对象的合法权益”及《暂行办法》第十五条关于“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”的规定,基金管理人向投资者作出的保底承诺违反法律、行政法规的强制性规定,属于《合同法》第五十二条规定的无效合同。本案中,保底承诺的作出方虽系熊仁红、张建伟、陈永芳个人,而非基金管理人东方比逊公司,但熊仁红系东方比逊公司法定代表人及间接股东,陈永芳系东方比逊公司间接股东,而张建伟则系定增3号基金的基金经理,三人与东方比逊公司实际上系利益共同体。而且,从补充协议的约定来看,双方在签订该协议时亦均已知悉熊仁红、张建伟、陈永芳为东方比逊公司实际控制人的事实。因此,案涉补充协议实为双方为规避法律、行政法规的监管而作出的约定,内容违反了市场基本规律和资本市场规则,严重破坏资本市场的合理格局,不利于金融市场的风险防范,有损社会公共利益,依法应认定为无效合同。

      三、关于罗晨晖的案涉投资损失应如何承担的问题。根据《合同法》第五十八条之规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。本案中,虽然案涉补充协议无效,但双方关于保底的协议条款系双方的真实意思表示,故考量罗晨晖损失的承担,应根据双方当事人在签订协议及促成罗晨晖投资过程中存在的过错进行判断。对此,本院作出下评析:首先,熊仁红、张建伟、陈永芳作为东方比逊公司的法定代表人、间接股东或基金经理,属于基金行业的投资人、管理人员或从业人员,理应清楚知悉法律、行政法规的禁止性规定,亦应清楚知悉违反相关禁止性规定的法律后果,三人签订案涉补充协议主观过错明显;其次,根据基金合同、补充协议以及缴款时间顺序,熊仁红、张建伟、陈永芳明显系为了促进定增3号基金的销售而与罗晨晖签订案涉补充协议。可见,定增3号基金的销售与三人存在重大利益关联,其主观上的利益追求系协议得以签订的重要原因,亦系促成罗晨晖投资的重要原因;再次,罗晨晖作为合格私募基金投资者,理应知悉资本市场的投资风险。而且,东方比逊公司在与罗晨晖签订基金合同时已向罗晨晖作出风险提示,并进行风险问卷调查,告知罗晨晖基金产品的高风险性,罗晨晖亦在风险问卷调查中声明其已了解相关风险。然而,罗晨晖仍与熊仁红、张建伟、陈永芳签订案涉补充协议,企图完全规避资本市场的投资风险,显然亦存在一定的主观过错。综合双方的过错程度,本院酌情认定由熊仁红、张建伟、陈永芳共同向罗晨晖赔偿投资损失的70%,即70万元(100万元×70%)及自罗晨晖起诉之日起的资金占用期间利息(利息以70万元为基数,自20181126日起至2019819日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019820日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算),由罗晨晖自行承担投资损失的30%,即30万元(100万元×30%)。(转自中国裁判文书网https://wenshu.court.gov.cn/




责任编辑 :高珊珊  滕雪

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